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标题: 当美国遇上靠不住的总统川普
来源: 凤凰网/日期: 2017-02-14

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  如果你远远拉开距离,想了解美国的制度如何运作,那么,遇到特朗普这样一个从个性上自信到自恋、几乎刻意要表现自己强势和执行力的总统,实在是千载难逢的机会。

  美国民主制度建立得非常之早,且不说它宣布独立建国的1776年,就是它制宪的1787年,也还在乾隆52年。回顾历史,人们会更多记得精心设计了制度、而且相对自律的华盛顿们,大家却常常忘记他们背后的国民,那是从世界各个角落蜂拥而至的冒险家,是无数衣衫褴褛、蓬头垢面,可以只为一个致富念头,就在根本没有路的荒原中风餐露宿,横穿整个大陆奔向西部去淘金的茫茫人群。当精英政治向平民政治转化,就会出现各种风景。

  尼克松的水门事件之后,美国大众对政治人物的态度有了很大改变。不是他们惊见一个罔顾法律的强势总统,而是他们多少意识到:不是你遇到了一个坏了规矩的总统,把他请出白宫就了事,而是现代政治人物其实都可能有表里不一的两面性,总统是靠不住的,而行政分支在急剧扩大,靠不住的总统大权在握。

  特朗普让民众看见了“自己”

  选举制度逼迫政治家们改变外部形象,而他们不一定是真正改变了自己。假如尼克松没有“记录癖”要记下自己分分钟的言论,大家怎么知道,人前道貌岸然的总统,关起门来会不尊重司法,遇到难题也会本能地要钻法律空子,竭尽所能和司法分支打地道战地雷战各种迂回战术,甚至如底层平民一样忍不住有儿童不宜的破口开骂。

  尼克松事件以后,白宫阴谋论的影片盛行,《纸牌屋》在美国受如此热捧,一个重要原因,就是它把高端政治家们,可能在“表里不一”达到的“高度”,推到极致,再推到大家的鼻尖下面:政治家们可能刑事犯罪,建制之内可能有利益交换,等等。它还让大家看到:这样的作为,不仅可能来自个人权力欲的驱动,也可能来自想对国家和世界“有所作为”的雄心壮志,而且常常二者混为一体。

  特朗普究竟让大家看到了什么?我想,他首先让大众看到了自己。今天的美国大多数民众应该开始发现,自己对行政分支是不了解的,对如何监督它的细节也不甚了了。今天大家才开始问:什么是行政命令?它的权限多大?总统和他的行政分支到底有多大权力?到底能干什么、不能干什么?

  在这个时候,其实一个稳定的监督制度一直默默在那里,有一个平时不显山不露水的群体,关键时刻走出来。他们就是美国的一大批法律工作者:检察官、律师和法官。

  特朗普总统上台七天,就发出对禁伊斯兰七国移民和难民的总统行政令,看事发之后的进程,却特别美国。

  行政令一下,大家立即看到,行政分支权力有多大。说粗糙一点,除了国会和联邦法院,其他联邦事务都是它了,例如行政令涉及限制移民进入的海关,海外管签证的使馆,管移民和难民的联邦机构,等等,一个行政令,就“令行禁止”了。

  如果不是特朗普总统的骇世行政令,民众很少注意到,每个总统都会签署很多行政令,而行政命令又关系到千家万户普通百姓的切身利益。最典型就是,前政府令停的一段极具争议的美加石油管线铺设,换个总统,行政命令就开绿灯放行了(打不打官司再看以后)。更严重的,还有军队。行政分支以非宣战名义,有可能打实际上的战争。总统巨大权力可见一斑。

  总统下令,下级未必只能服从

  但是,在制度设置中,总统又不是至高无上、统管一切的。

  首先,总统权力受到的一个限制,是州以下地方分权。他的行政令局限在联邦事务,他不能给州事务下行政命令。

  换句话说,在州的层面,州长的行政权力也是够大的了。但是,州长又不能在县、市层面下行政命令。这就是我以前写过的,三权分立如果说是三条胡萝卜的话,它又在纵向被切成一段段。在这个意义上,权力是因切碎而受到制约。所以,状告要求暂停总统行政令的,因为事涉联邦层面事务,都是告上联邦法庭,虽然它是联邦的地区法庭,也不算地方法庭,法官也是联邦法官而不是地方法官。

  那么,在联邦层面,总统这个“令”如果“不合法”和“不合宪”怎么办? 那个乾隆52年开始的制度设置,在关键时刻确实会起作用。

  首先,“合法”和“合宪”并不一定是一目了然的。总统班子包括法律顾问办公室。在总统行政令出来之前,一般要经过法律顾问的再三审核,那么,假如说,这家伙就是不信邪,不管三七二十一,先推出去再说,怎么办?

  在行政分支,上级给下级下令,如果事涉刑事罪,下属是必须抵制的,否则会有法律责任。举个极端例子,假如,像《纸牌屋》虚构的黑社会大佬那么个总统,说是你给我把谁谁给干掉,你服从命令因此杀了人,你并不能在未来法庭上说,“我没有责任,只是服从上司命令”,哪怕上司是总统。

  可是,总统行政令决不可能是一个“黑令”,如果被起诉违法违宪,也不涉及刑事罪,常常有超大理由顶在前面,例如国家安全,所以还会有一个法律上的辩论空间,也就不会以下级抵制的方式中止,再大命令,通常就能令行禁止。

  人身保护令,对抗总统的利器

  既然总统行政命令可以令行禁止,那么,如这个移民禁令,涉及个人伤害怎么办?这时,司法分支“临时限制令”的制度设置就立即起作用了。

  法庭应该是依法行事,还来不及常规庭审、判定行政令是否违法,法庭凭什么立即紧急叫停,对个人进行法律救济?凭的是人身保护令(habeas  corpus),这是西方普通法系之下的悠久传统。

  人身保护令是一系列令状的名称,基本功能是释放受到非法拘押的人。在英国查理二世时,据此制定了的具体《人身保护法(Habeas  Corpus Act)》,旨在针对普通法不能提供实质性救济(尤其是紧急情况)、而个人权利受到侵犯时,提供紧急法律救济。它没有引进新的权利,也没有改变法庭授予令状的惯例。

  也就是说,人身保护令发出,不是对双方法律诉讼“谁是谁非”的一个裁决,而是中止一方可能对另一方有伤害的行为,就是“立即叫停”一方行动。然后,原案下面要打官司,正常继续打。关键的关键,就是它可以绕过冗长司法程序立即生效“叫停”,对于保护个人权利和个人自由,挑战非司法机关的非法拘押和侵犯人身自由,是一个强大利器。

  作为前英国殖民地的美国,在法律上完全接下这个英国传统。立宪时就在合众国宪法内明确规定:“除非在叛乱和被入侵情况下而出于公共安全的必要,不得中止人身保护令所保障的特权。”而且,不管什么公民不公民,只要在美国土地上,哪怕是非法移民,如果被无理扣押,都可以立即申请人身保护令。

  当然,宪法要具体落实,人身保护令最后落实成为各级各州逐渐完善的具体法律。那就是各种限制令(Restraining Order)。例如人身保护令OP(Order of Protection)或PO,刑事人身保护令CPO ( Criminal Protection Order )。这次针对总统行政令的“临时限制令TRO(Temporary Restraining Order),也是一种。

  而各种限制令在什么情况下可以发出,都是在各法律中早已具体规定的,法律人对这些条文都烂熟于心。这就是具体化的法治,静静守在那里,一旦有犯规者发箭,不论是庶民还是总统,挡箭牌是早就准备好的。

  说临时限制令是一个强大利器,因为它和总统行政令一样,也是个可以立即生效的“禁止”命令,相当于“另一个反向执行令”,即对总统行政令即刻叫停。

  违反限制令,总统将卷铺盖回家

  一个有意思的细节是,其实很少有美国人关心:要是总统不服从限制令怎么办?

  说它很有意思,是因为大家都知道,根据这个法治国家的制度文化,总统不可能在行动上不服从法律。

  那么,如果真的不服从呢?

  在美国历史上,也确实有过行政分支抗命不从的。1861年,林肯总统曾在一部分州,以行政令暂停过执行人身保护令,结果被联邦法院判其违法。林肯总统没理法院,他想的可能是宪法规定“叛乱可除外”吧?既然当时“南方叛乱”,他大概觉得自己有宪法依据,但这一段还是被历史学家念念不忘。内战结束后的重建时期,联邦政府也一度暂停一些州的人身保护令,当然,这都是约一百五十多年前特殊时期的事情了。此后一百五十年里,美国法治越来越完善。

  违反“刑事人身保护令(COP)”是刑事罪,可以立即逮捕,处以刑事惩罚。而对总统行政令发出的临时限制令TRO,其实是民事限制令。违反TRO,法庭只能以判藐视法庭的民事罪处以罚款。因为民事限制令处罚轻,所以在一般民间的民事案中,限制令还常常被批评为“一纸空文”。但是,官员几乎没有不服法的。如果不服,可以被判藐视法庭罪,还继续不服从的话,法庭可以升级为“刑事藐视法庭罪”。

  另一个容易被忽略的细节是:谁来执法呢?法庭在发出临时限制令的时候,就通知了美国法警局USMS (The United States Marshals Service )。它是美国最早的联邦执法机构,真是乾隆54年(1789年),根据华盛顿时代通过的《司法法(Judiciary Act)》建立的。美国法警执行联邦层面的法律。临时限制令的传票就是由他们送交总统的。可是,USMS其实是归属联邦司法部,也就是归属特朗普行政分支。说到底,如果总统犯罪,是行政分支是自己对自己执法。

  所以,法庭运作只是一面,行政分支是否服从裁决,向一纸命令低头、向法律低头,才是这套制度能够运行下去的关键。这才是制度的力量:表面上可能尖锐对立,但是这个“对立”,是在法庭上的辩论,不是总统煽动自己的支持者上街,不是掌握了警察系统和作为三军统帅的总统下令刀枪相向,而是司法、行政两大分支运作有序,一切均在轨道内。

  这一次,先是立即有一批联邦地区法院,发出限于地区的法庭限制令,2月27日,位于西雅图的联邦法院不仅给出限制令,还把有效范围扩大到了全国。总统当然要挣扎。可是,要复活行政令,不是对法庭抗命,而是得按法庭要求,先暂停总统行政令,然后,再向上级法院上诉,要求解除限制令。这是案子进入联邦第九巡回上诉法院的起因。

  如果特朗普不这样做,而是藐视法庭到底,那么,后果只有一个,就是立即被弹劾和卷铺盖回家。正是因为:所谓限制令,其实就是宪法规定不得中止的人身保护令,知道这个来源,就会明白总统不可能不服从。违反限制令,直接就是明确违抗宪法,就是违背就任总统时“服从宪法”的誓言,当然总统就立马当不成了。所谓对特朗普没有“希特勒担忧”的人,其实是对美国的法治运作熟悉和有信心罢了。

  联邦第九巡回上诉法院三人小组一致裁定,特朗普政府的司法部败诉。要说制度运作,其实就是法庭的常规工作,这次华盛顿州胜诉,也是州司法部律师们非常脚踏实地工作的结果。

  特朗普败在这三点

  纵观这个审理,简单说,最后华盛顿州胜诉,维持了临时限制令,有很关键的有几条。

  一是“以实对空”。法庭自有它自己的逻辑。作为法庭上的实证证据,华盛顿州诉状所罗列的伤害实实在在,它统计了本州有7,280名在行政禁令内的七国非公民受到影响,提到州经济对移民的依赖,具体提到微软和亚马逊等大企业对技术移民的依赖,本州华盛顿大学的学生教授受到的具体影响,等等。相比之下,特朗普政府的行政令,缺乏被禁七国近期与恐袭案例密切关联的具体证据,司法部提出的几条和反恐相关的辩护,在强调具体证据的法庭上,就成了拿不出近期具体伤害证据的臆断。

  二是,在庭辩时,提出的理由必须有法律条文、或以往判例支撑。特朗普政府司法部提出争辩:行政令应不受司法审查。但是,却提不出任何案例支持,而上诉法庭意见有充足案例支持。也就是司法部在法律意义上几乎变成无依据强辩。

  最后,关于是总统令否合宪的问题,就是行政令是否针对了特定宗教,这涉及宪法第一修正案的宗教自由,政府司法部当然否认,上诉法院支持了华盛顿州的诉状,主要落在正当程序的权利上。对合宪问题更展开更深入讨论,是对行政令按普通法起诉的任务,如果诉总统行政令违宪的案子也一步步上诉,这将是可以在最高法院精彩辩论的议题。

  从整个案子的几方意见看,特朗普政府执政七天就推出行政令,明显法律准备不足,也就是没有充足的法律检视。都没好好想过,自己的行政令是否经得起司法挑战,就匆匆出台了。

  不用担心美国出现希特勒

  有一些后续问题:

  一,上诉法院三人小组的裁决,只是支持华盛顿州联邦地区法庭的全国临时限制令,即“暂停”总统行政令。停止伤害,一切回到原点,留出充分“无伤害”时间,开始“总统行政令本身是否违法违宪”一案的审理。这个案子在判决后当然也可以上诉,一级级打上去。虽然特朗普的司法部也可以赢得时间,补充恐怖袭击罪犯案例和被禁七国的部分国家的关联,例如,从2011年以来,在美国被控犯有恐怖主义罪行的180名罪犯中,有5人来自索马里,等等。但是,根据目前各类资料看,不可能证明此类案件和全部七国密切关联。所以特朗普政府胜诉的可能性极小。

  相反,特朗普总统的“满嘴跑火车”,也会有法律上后果。例如,在上诉法院,特朗普政府司法部辩称:一些国家内战及动乱,令恐怖分子容易混入美国,国家必须采取行动,即使是已获签证者,也要确保他们和恐怖分子没有联系。并强调“这是行政命令的真实动机”。但是,在特朗普总统竞选期间和上任后的任何与种族相连的言论,都可能成为对方在法庭上反证的证据,以证明行政命令可能有种族歧视。而且,未来的位于华盛顿州的联邦法庭,很可能会要求特朗普行政分支,提供在行政令决策过程中的相关文件作为法庭证据。论本届政府的风格,我想相关内部文件很可能是经不起司法检验的。

  二,上诉法院“支持法庭临时限制令”的裁决,当然还有再上诉空间,例如,1,要求同一个上诉法庭作全庭审判(不只是三人小组);2,上诉到最高法院。同样,根据前面提到情况看,估计特朗普的司法部不可能赢。所以,败诉方的特朗普政府很可能最后决定是不上诉。

  三,联邦最高法院裁决基本分为两类:一种是全票和大比分裁决,无分歧和分歧较小;一种是4: 5裁决,也就是议题有极难确定性和争议性。但是,从前面分析可以看到,就限制令一案,假如进入最高法院,肯定是无分歧或小分歧裁决。所以,虽然媒体对正在审核的Gorsuch 大法官“入局此案”的“加一票”影响作了很多文章,我想,他入不入局,应该不会影响裁决。

  四,现在特朗普还在“原行政令打华盛顿州官司”、“放弃原行政令出台一个新行政令”、“对限制令上诉”等几种说法中游移,我的感觉是,特朗普在这个问题上,只是碰了法律钉子之后,想找出路却事实根本没有出路。行政令无坚实法律基础,是根本原因。

  我上次写了个短评后,一个朋友转了个读者留言给我,那位读者讲了个笑话,说的是,“一个美国人自豪地对德国人说道,如果希特勒在美国,我们会把它变成个好总统,二次世界大战就不会发生了。”美国人对自己制度,有时确实有夸张而可笑的自信。又想起一位朋友说,并不担心出个希特勒,倒是担心民众非理性撕裂,这才是说到点子上了。

  不管怎么说,这就是这个国家遇到这类问题的处理方式,预设的制度在那里,法治在那里。

  特朗普的“贡献”

  回头再看,虽然特朗普的这个总统行政令,看上去是个国际弥天大祸,涉及了多个国家、众多个人,实际上,它一下令就能立即执行的简单粗暴,也就决定了如果要叫停、要撤销,在技术上也是不难做到的事情。临时限制令发出,运作立即就停。所以,这样的大事,在监督和纠偏上,从技术上并不是最难,这次就像给司法分支一个机会,对限制总统和行政分支的权力练个兵。

  但是,这个案子还遗留一些具体问题,例如:司法其实还没有定义,一个总统在确定谁可以进美国的问题上,到底有多大权力?

  另外,仅仅就制约总统和行政分支来说,监督机制是不是可以很放心和乐观?又不完全如此。

  随两次世界大战之后,总统和联邦行政分支权力,其实越来越大。尼克松之后,美国人对“伟大总统”的期待,基本画上了句号。但是对总统的监督,却越来越难。不知不觉中,三大分支中的行政分支,经常已经扩大到其余两个分支监督困难的地步。这是大众平日很少去思考的事情。

  就立法来说,国会现在基本不会立法了吧?现在的立法基本是由行政分支在做草案。行政分支有几乎是无穷尽的税收资源加上扩大国债的权力,也就是有极大的人力物力,可以作出让立法分支很难做出、甚至很难审查的庞大法案。

  从国会出来的法律,其实都还只是框架,它需要无数细则(code)作为血肉去填充,细则往往更重要。细则制定权,又归到了行政分支手下。具体是一些专业联邦机构,例如,联邦消费者金融保护局,联邦贸易委员会,联邦通讯委员会,大宗商品期货交易委员会,等等。到底有多少行政机构,很少有人说得出来。2015年,据美国行政委员会公布,是115个;司法部公布的,是252个,等等。 之所以“数目不清”,是因为联邦机构下还有许多相对独立的分支机构。但是,其中很多机构,可以制定具法律效力的、多如牛毛的法规、细则。

  这些法规在规范着人们的生活,也限制和规范企业,有些是合理的,有很多并不合理。正因为其琐碎、细小、多如牛毛,所以要通过诉讼、经司法纠正,也非常困难。

  我最近和一个在政府机构工作多年的朋友聊天,才知道这些法规又通过技术手段,大多变成了计算机程序,千千万万个政府工作人员,他们每个人只占据一个细节位置,把一小块的数据输入进去,经过计算机几番运算,输出来决定某个人一部分命运的一个结果。所谓的大数据管理,它的优点之一,是几乎绝对地杜绝了贪污腐败和开后门。但是,工作人员并不知道每项政策的前因后果,你也没办法和计算机去理论和讨论。在执行过程中,原来执行者在具体执行中可以发现错误的机会,消失了,哪怕知道错,要纠正也特别困难。尤其是超大法律的纠偏改错,几乎是不可能的任务。

  所以,制度完善是一条漫漫长路,对行政分支的制约,不仅是对付一个另类总统的问题。未来面对各党各届政府,更多难题,还在后面。也许,特朗普的贡献是:终于有一位总统,强烈刺激了大众,让他们意识到对行政分支权力必须有力察和监督的警觉。(作者:林达)

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